围绕一起涉嫌利用虚拟货币买卖外汇类非法经营案，邵诗巍律师表示，控方最终认可其关于本案构成非法经营罪证据不足的观点，但在这一点达成一致后，双方又出现新的分歧：控方仍坚持，即便不构成非法经营罪，案件也应构成帮助信息网络犯罪活动罪。
邵诗巍认为，非法经营罪证据不足，并不意味着可以转而认定帮信罪。帮信罪有独立、完整的构成要件；如果上游对敲换汇行为不属于“他人利用信息网络实施的犯罪”，帮信罪就不能成立。在其看来，基于本案现有事实和证据条件，当事人不构成任何犯罪。
争议焦点：上游行为是否属于“利用信息网络实施犯罪”
文章提出的核心问题是：上游犯罪虽然使用了微信、Telegram、网上银行或虚拟货币，是否当然属于刑法第二百八十七条之二规定的“利用信息网络实施犯罪”；以及，上游的对敲换汇行为需要具备什么条件，才能成为帮信罪意义上的信息网络犯罪。
邵诗巍指出，帮信罪看似条文简洁，但在司法实务中适用场景复杂。问题在于，相关法律条文对多个关键概念并未进一步展开，导致适用上长期存在争议。
作者称相关规范未直接界定这一概念
文中列举，帮信罪涉及的规范性文件包括：刑法第 287 条之二、两高一部法发〔2016〕32 号文件、两高法释〔2019〕15 号解释、高检四厅〔2020〕12 号断卡行动纪要、两高一部法发〔2021〕22 号文件、反电信网络诈骗法、2022 年 3 月 22 日断卡行动纪要，以及 2025 年的两高一部法发〔2025〕12 号帮信罪意见。
在检索上述规范后，邵诗巍称，没有任何一份文件对“利用信息网络实施犯罪”这一概念本身作出定义或解释。现有文件默认帮信罪的上游属于“利用信息网络实施的犯罪”，随后直接讨论“明知”“情节严重”“帮信罪与掩隐罪的区分”等问题。
在其看来，这一法律空白，也构成了辩护空间。若控方以帮信罪起诉，辩护人有权要求控方证明上游犯罪属于“利用信息网络实施的犯罪”，而不是仅仅证明行为人在犯罪过程中使用了信息网络工具，不能把这一前提视作不证自明。
判断标准：信息网络必须进入实行行为
在缺少直接定义的情况下，邵诗巍主张，应通过法条文义、体系位置、罪名结构和帮助行为类型，来确定“利用信息网络实施犯罪”的边界。
其判断标准是，信息网络必须在上游犯罪的实行行为中发挥实质性、核心性的工具或平台作用。如果信息网络只出现在联络、策划或事后处置等非实行行为环节，而上游犯罪的实行行为本身在线下完成，就不属于“利用信息网络实施犯罪”。
从刑法第 287 条的体系位置看
文章称，刑法第 287 条原本是关于利用计算机实施犯罪的提示性规定，目的在于提示司法人员：计算机或网络只是犯罪工具，不能因为案件涉及计算机，就仅从计算机犯罪角度理解，而应按照实际构成的犯罪定罪处罚，例如诈骗罪、盗窃罪。
2015 年《刑法修正案（九）》在第 287 条之后增加了两条：第 287 条之一即非法利用信息网络罪，将原本属于其他犯罪的网络预备行为直接规定为独立犯罪；第 287 条之二即帮助信息网络犯罪活动罪，将明知他人利用信息网络犯罪而提供技术支持、支付结算等帮助行为，单独入罪。
据此，邵诗巍认为，第 287 条之二中的“利用信息网络实施犯罪”在体系上居于二者之间：其范围比第 287 条之一更宽，并不限于设立网站、发布信息等纯网络空间行为；但又比对第 287 条的开放理解更窄，不是任何过程中用了手机电脑的犯罪都算。
文章进一步称，如果第 287 条之二与第 287 条含义完全相同，帮信罪的上游犯罪就可以扩展到任何犯罪，帮信罪将沦为“口袋罪”；但如果其所称“犯罪”又仅限于第 287 条之一规定的行为，适用范围又会过窄，难以覆盖实践中大量电信诈骗、网络赌博案件，这同样有悖于《刑法修正案（九）》的立法目的。
文中援引 2025 年“两高一部”发布的《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》称，帮信罪是“为应对新型信息网络犯罪的发展变化”而增设，目标是打击“围绕电信网络诈骗等犯罪产生的一系列黑灰产业”。据此，作者认为，第 287 条之二中的“利用信息网络实施犯罪”具有独立含义。
从罪名全称看
邵诗巍写道，本罪全称是“帮助信息网络犯罪活动罪”，而不是“帮助犯罪活动罪”。“信息网络”限定的是“犯罪活动”本身，因此立法对象应是具有信息网络属性的犯罪活动，而非一切犯罪活动。若要认定具备这种属性，信息网络就不能只是附带出现，而必须在犯罪中发挥实质作用。
从法条列举的帮助行为看
文章提到，刑法第 287 条之二列举的帮助方式包括“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”以及“广告推广、支付结算等帮助”。这些帮助方式本身都处于信息网络层面的技术或服务范畴。按照这一逻辑，一个与信息网络没有实质关联的上游犯罪，并不需要此类帮助，立法者在设计帮助行为类型时，预设的上游犯罪应是那些在实行层面依赖信息网络的犯罪。
从“实施”的刑法含义看
邵诗巍认为，“利用信息网络实施犯罪”中的“实施”，在刑法语境中通常指向犯罪的实行行为，而不是预备行为或事后行为。因此，只有在信息网络被用于犯罪实行阶段、成为实行行为展开的工具或平台时，才符合这一表述。
如果信息网络仅被用于联络、策划等预备阶段，或者赃物处理等事后阶段，而犯罪的实行行为本身在线下完成，就不应认定为“利用信息网络实施犯罪”。
实务和理论中存在三种理解
由于缺少明文规定，邵诗巍结合审判实务和学术观点，将现有理解大致归纳为三类。
- 第一种是宽泛理解，即只要犯罪过程中涉及信息网络即可，包括通过网络联络的线下贩毒、通过微信沟通的线下故意伤害。文章称，实践中大量判决实际上采取了这一立场。
- 第二种是限缩理解。文中提到，以刘艳红教授为代表的观点强调，只有将帮助行为的对象限定为“利用信息网络实施犯罪”之人，才能把帮信罪与网络犯罪正犯直接对应起来，体现其独立法律性质；“利用信息网络”必须是犯罪的核心手段，信息网络对上游犯罪应当具有工具上的不可替代性或核心依赖性。
- 第三种是折中理解，即区分对象型网络犯罪与工具型网络犯罪，认为帮信罪至少应涵盖工具型网络犯罪，但不应包括仅在某个环节偶然使用网络的传统犯罪。
邵诗巍表示，其观点与限缩理解及折中理解的方向一致。
分析将落回具体换汇模式
文章最后指出，理论上的判断标准，最终仍需落回具体案件中的行为模式。对敲换汇存在多种运作方式，有的全程在线下完成，有的依托线上支付体系运转，不同模式下，对“利用信息网络实施犯罪”的认定结论可能完全不同。
按照作者预告，下一篇《帮信罪的上游犯罪，必须是“利用信息网络实施的犯罪”——以虚拟货币买卖外汇类非法经营案为例（二）》将结合该案，进一步分析对敲换汇的三种典型模式，并讨论控方可能提出的反驳逻辑为何不能成立。